Reunión en
Cerro Castillo: consecuencia posible
Viña del Mar - Chile (enero 2013)
Un alcance respecto del convenio 169 de la OIT:
El Convenio 169 de la OIT se refiere a temas laborales solamente en
el Párrafo III Art. 20 y en el Párrafo IV Arts. 21,
22, 23. Todo el resto del Convenio dice relación con temas que no son de su competencia, que la
sobrepasan absolutamente. Además, se hace necesario analizar y conocer las
adecuaciones administrativas y legislativas que el convenio requeriría para
hacer posible su aplicación. Es tal la
magnitud de estas modificaciones y su trascendencia que se hace indispensable
una clarificación por el Estado de Chile, respecto de ellas.
Definido lo anterior, que contiene una reserva sobre la aceptación de
su aplicabilidad, continuaremos con nuestro análisis.
Este convenio es expresión de
lo que se denomina por algunos la nueva juridicidad, que no es otra cosa que
supeditar las soberanías nacionales a sistemas jurídicos de carácter
internacional que son, en definitiva, manejados por burócratas internacionales
que poco o nada saben de las realidades concretas. Los países que ratifican los
tratados que dan origen a esta nueva juridicidad, renuncian a parte de su
soberanía y de su propia territorialidad jurisdiccional. Seguramente es por esto
que solo ha sido ratificado por 24 países a la fecha (6 de mayo de
2011).
Se puede concluir, sin temor a equivocarse, que las leyes 19.253, ley
indígena y 20.249, ley de Borde Costero, los análisis y proposiciones de la Comisión
de Verdad Histórica y Nuevo Trato y el Convenio 169 de la OIT forman una unidad
ideológica y de legislación, nacional e
internacional.
¿A quienes se aplica el Convenio 169?
En su artículo 1 el Convenio define:
a) "a los pueblos tribales en países independientes, cuyas
condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de
la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial."
b) "a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaron en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonizaron…y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas culturales y políticas, o una parte de
ellas."
En su artículo 2 el Convenio define::
"La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio."
Al leer estos artículos,
luego de dimensionar a los indígenas chilenos y su cultura, como en este libro
se ha hecho, uno se pregunta ¿Qué tenemos que ver en este infundio? Los mapuche
no tienen las condiciones requeridas en la letra a) transcrita, tampoco las
contenidas en la letra b), no tienen instituciones propias que los rijan, no
tienen una cultura vigente, no tienen instituciones, sociales, económicas
culturales y políticas propias que las rijan, "ni una parte de
ellas".
Tendríamos que decir no tenían, ya que el Presidente Aylwin
impulsaría una ley especial, la ley indígena. Esta ley anticipa el
reconocimiento de lo dispuesto en el artículo 2 citado. En el Párrafo
2 "De la calidad de Indígena, Articulo 2 se considerarán indígenas para efectos de esta ley, las personas de
nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:
c)
Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por
tales la práctica de normas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un
modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario,
además, que se auto identifiquen como indígenas. Concepto que reitera en su Art.
75. "Se entenderá por indígenas urbanos aquellos chilenos que, reuniendo los
requisitos del artículo 2 de esta ley, se auto identifiquen como
indígenas.
Si
bien no es una disposición exactamente igual a lo establecido en el Convenio, es
una aceptación del concepto de autoidentificación.
Pero
la íntima relación, o supeditación de
nuestra normativa a decisiones internacionales queda patentemente establecido en
el Decreto Nº 124 de fecha 4 de septiembre de 2009,
sobre el reglamento del artículo 34 de la ley
19.253:
"Artículo
1°.- Objeto del reglamento.
El
presente reglamento regula la obligación de los órganos de la administración del
Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas
cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones
indígenas, establecida en el artículo 34 de la ley N°
19.253."
"Dicha
obligación se materializa en la consulta y la participación de los pueblos
indígenas consagradas en el articulo 6 N° 1 letra a) y
N° 2 y en el artículo N° 1
oración final del Convenio N° 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, promulgado por medio del Decreto Supremo N° 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones
Exteriores."
Consulta
y participación.
Una
de las obligaciones más complejas y. por lo tanto, más resistidas del Convenio
es la de la consulta y participación de los indígenas en las decisiones de los
países que ratifican el Convenio.
¿Qué
ha hecho Chile para que estas consultas se pudieran implementar en nuestro
país?
La
ley indígena estableció el Título V Sobre participación. En su párrafo I, de la
participación indígena está el artículo 34, que es regulado por el Decreto Nº 124 al que hemos hecho
referencia:
"Art.
34. Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de
carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación
con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las
organizaciones indígenas que reconoce esta ley."
"Sin
perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de
población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita
la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de
participación que se reconozca a otros grupos
intermedios."
Por
su parte el Convenio en su artículo
6 N° 1 letra a) y N° 2
ordena:
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente;
En su Nº 2: "2. Las consultas llevadas a
cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una
manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas."
Al reglamentar el Art. 34 de la ley 19.253, se entiende el fundamento
que tuvo quien lo dictó para que se
regule en la misma instancia la consulta establecida en el Convenio: son una
unidad.
Más aún en el reglamento, Art. 2º se ordena: 2°.
- Consulta.
Para
los efectos de este reglamento, la consulta es el procedimiento a través
del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este
reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y
la razón de determinadas medidas legislativas o administrativa susceptibles de
afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la
administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento,
mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones
representativas.
Art.
4 Órganos
a los que se aplica. El presente reglamento se aplica
a los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las
Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas,
los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, el Consejo Nacional de Televisión y el Consejo para la
Transparencia…
Es
necesario preguntarse; ¿Qué medidas administrativas o legislativas no son
susceptibles de afectar a los indígenas? ; Las materias relativas a las Fuerzas
Armadas, por ejemplo, ¿deben ser consultadas a los indígenas que participarán "a
través de sus organizaciones representativas" cuando las medidas relativas a
ellas estén en al amplio campo de deliberación que se les otorga a las organizaciones de indígenas creadas por la
ley 19.253? Más claro aún son las medidas relativas a Carabineros de Chile y a
la Policía de Investigaciones que deben actuar directamente en conflictos que
podrían tener relación directa con indígenas.
¿Cuáles
son estas organizaciones representativas? Está resuelto en el Art. 9 del
reglamento: Sujetos.
Los procesos de consulta y participación deberán efectuarse a los pueblos
indígenas, a través de las organizaciones indígenas de carácter tradicional y de
las comunidades, asociaciones y organizaciones indígena reconocidas en
conformidad a la ley N° 19.253. Esto es, la ley 19.253,
generó los organismos que luego serían los sujetos de la consulta establecida
por el Convenio 169. Antes de esta ley no existían "Instituciones
representativas" no había una institucionalidad mapuche. La ley Aylwin las crea, como hemos visto, en forma arbitraria y sin
sustentación para nuestra realidad social y
jurídica.
En el análisis de la ley indígena destacamos la facilitación para
ampliar la calidad de indígena y de las comunidades indígenas, también las
argucias para revertir principios jurídicos que son la base para la certeza
jurídica y, por lo tanto se prepara el terreno para lograr el objetivo señalado
en el Art. 14 Nº 1 del Convenio 169 que a la letra
dice: …"Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para
salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia."
No menos relevante es lo expresado en el Art. 13 Nº 1 en que prescribe: "Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio los gobiernos deberán respetar la importancia especial que
para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan
o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de
esta relación". En su Nº 3 de este artículo, el
Convenio establece: "Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco
del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos interesados".
Basta releer el Art. 1 de la ley 19.253 para establecer la relación
con este Art. 13 Nº 1. Esta obligación, aceptada por
el Estado chileno, abre un campo de acción a
los indigenistas para solicitar la aplicación de medidas que favorecen a los indígenas más
allá de los derechos que realmente tienen conforme a la legislación chilena y a
los fallos de nuestras parlamentarios. Se refieren a lo cultural en concordancia
absoluta con lo expresado en el
Convenio. Mas aún, se establece una discriminación positiva atentatoria de la
igualdad ente la ley que establece nuestra Constitución.
Lo establecido en el Nº 3 fue resuelto por
la ley indígena ya que dicha ley es parte del "sistema jurídico
nacional".
En su Art.19 letra a) La asignación de tierras adicionales a dichos
pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para
garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su
posible crecimiento numérico".
Nos preguntamos en al análisis de los artículos referentes a la
"calidad de indígena" y al de creación de "comunidades indígenas" cual sería la
razón de un criterio tan expansivo de ambas
situaciones.
Estos artículos del Convenio nos pueden dar una explicación más que
convincente para entender esto que, lejos de ser una lenidad de los autores de
la ley, es la expresión de una redacción que preparaba la ratificación del
Convenio para ampliar la cantidad de indígenas en los próximos censos y, así,
aumentar la "masa crítica" de indígenas que justificaran la aplicación del
articulado sobre pueblos, culturas, tierras y territorios que el Convenio
contiene.
