ARAUCANÍA,
CONVENIO OIT 169
La activación de
la movilización insurreccional que se vive en La Araucanía, me ha perecido
oportuno transcribir en este Blog este
extracto del libro ¿Es Mapuche el Conflicto? (Editorial
Maye, junio de 2011).
Para quienes están interesados
en conocer el contexto de la actividad indigenista, estando consciente que es un
tema complejo y de difícil lectura.
jba
La OIT fue creada
en 1919, como parte del Tratado de Versalles que terminó con la Primera Guerra Mundial,
y reflejó la convicción de que la justicia social es esencial para alcanzar una
paz universal y permanente.
La Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo define sus objetivos y fines en sn
preámbulo que transcribimos:
1.
Considerando que la paz universal y permanente sólo puede
basarse en la justicia social;
2.
Considerando que existen condiciones de trabajo que
entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de
seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y
armonía universales; y considerando que es urgente mejorar dichas condiciones;
3.
Considerando que si cualquier nación no adoptare un
régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a
los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorar la suerte de los
trabajadores en sus propios países.
De este preámbulo se infiere indudablemente que el
campo de acción de la OIT
es el de las relaciones laborales. Esta es su definición estatutaria, cualquier
acción, declaración, acuerdo o convenio de la Organización en
materias que no le son propias, excede sus facultades y, por lo tanto, sus
atribuciones, lo que
podría tener como consecuencia la
nulidad de la respetiva declaración, acuerdo o convenio.
<<Mi opinión es que el Convenio 169, aunque ratificado
por Chile, parece escapar a la competencia de la OIT y adentrarse en temas
propios de la UNESCO, que el Estado de Chile no puede dar pasos en la
línea de su implementación sin oír previamente el parecer de la propia OIT y de
la UNESCO sobre las prevenciones que nuestra Cancillería
le formule de manera formal y precisa en la misma línea que
justificadamente manifiestas en tu consulta. UN abrazo
afectuoso William Thayer>>
(Correo
electrónico de fecha 13 de abril 2011)
El Convenio 169 de la OIT se refiere
a temas laborales solamente en el Párrafo III Art. 20 y en el Párrafo IV Arts.
21, 22, 23.
Todo el resto del Convenio dice relación con temas que no son de su competencia, que la
sobrepasan absolutamente. Además, se hace necesario analizar y conocer las
adecuaciones administrativas y legislativas que el convenio requeriría para
hacer posible su aplicación. Es tal la
magnitud de estas modificaciones y su trascendencia que se hace indispensable
una clarificación por el Estado de Chile respecto de ellas.
Hecho este alcance, que contiene una reserva sobre la aceptación de su
aplicabilidad, continuaremos con nuestro análisis.
Este convenio es expresión de lo que
se denomina por algunos la nueva juridicidad, que no es otra cosa que supeditar
las soberanías nacionales a sistemas jurídicos de carácter internacional que
son, en definitiva, manejados por burócratas internacionales que poco o nada
saben de las realidades concretas. Los países que ratifican los tratados que
dan origen a esta nueva juridicidad, renuncian a parte de su soberanía y de su
propia territorialidad jurisdiccional. Seguramente es por esto que solo ha sido
ratificado por 24 países a la fecha (6 de mayo de 2011).
Se puede concluir, sin temor a equivocarse, que las leyes 19.253, ley
indígena y 20.249, ley de Borde Costero, los análisis y proposiciones de la Comisión
de Verdad Histórica y Nuevo Trato y el Convenio 169 de la OIT forman una unidad
ideológica y de legislación, nacional e internacional.
¿A quienes se aplica el Convenio 169?
En su artículo 1 el Convenio define:
a) “a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones
sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la
colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias
costumbres o tradiciones o por una legislación especial.”
b) “a los pueblos en países
independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones
que habitaron en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país
en la época de la conquista o la colonizaron…y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,
económicas culturales y políticas, o una parte de ellas.”
En su artículo 2:
“La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones
del presente Convenio.”
Al leer estos artículos, luego de
dimensionar a los indígenas chilenos y su cultura, como en este libro se ha
hecho, uno se pregunta ¿Qué tenemos que ver en este infundio? Los mapuche no
tienen las condiciones requeridas en la letra a) transcrita, tampoco las
contenidas en la letra b), no tienen instituciones propias que los rijan, no
tienen una cultura vigente, no tienen instituciones, sociales, económicas
culturales y políticas propias que las rijan, “ni una parte de ellas”.
Tendríamos que decir no tenían, ya que el Presidente
Aylwin impulsaría una ley especial, la ley indígena. Esta ley anticipa el reconocimiento
de lo dispuesto en el artículo 2 citado. En Párrafo 2 “De la calidad de Indígena, Art. 2. Se
considerarán indígenas para efectos de esta ley, las personas de nacionalidad
chilena que se encuentren en los siguientes casos:
c) Los que mantengan
rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica
de normas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o
cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se auto
identifiquen como indígenas. Concepto que reitera en su Art. 75. “Se entenderá
por indígenas urbanos aquellos chilenos que, reuniendo los requisitos del
artículo 2 de esta ley, se auto identifiquen como indígenas…
Si bien no es una
disposición exactamente igual a lo establecido en el Convenio, es una
aceptación del concepto de autoidentificación.
Pero la íntima
relación, o supeditación de nuestra
normativa a decisiones internacionales queda patentemente establecido en el
Decreto Nº 124 de fecha 4 de septiembre de 2009, sobre el reglamento del
artículo 34 de la ley 19.253:
“Artículo 1°.- Objeto del reglamento. El presente reglamento regula la
obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y
considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias
que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el
artículo 34 de la ley N°
19.253.”
“"Dicha obligación se
materializa en la consulta y la participación de los pueblos indígenas
consagradas en el articulo 6 N° 1 letra a) y N° 2 y en el artículo N° 1 oración
final del Convenio N° 169 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en Países Independientes, promulgado por medio del Decreto Supremo N° 236, de
2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores.”
Consulta y participación.
Una de las obligaciones más
complejas y. por lo tanto, más resistidas del Convenio es la de la consulta y
participación de los indígenas en las decisiones de los países que ratifican el
Convenio.
¿Qué ha hecho Chile para que
estas consultas se pudieran implementar en nuestro país?
La ley indígena estableció el
Título V Sobre participación. En su párrafo I, de la participación indígena
está el artículo 34, que es regulado por el Decreto Nº 124 al que hemos hecho
referencia:
“Art. 34. Los
servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter
territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con
cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las
organizaciones indígenas que reconoce esta ley.”
“Sin perjuicio de lo
anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población
indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la
legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de
participación que se reconozca a otros grupos intermedios.”
Por su parte el
Convenio en su artículo
6 N° 1 letra a) y N° 2 ordena:
1. Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
En su Nº 2: “2. Las consultas
llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Al reglamentar el Art. 34 de
la ley 19.253, se entiende el fundamento que tuvo quien lo dictó para que se regule en la misma
instancia la consulta establecida en el Convenio: son una unidad.
Más aún en el
reglamento, Art. 2º se ordena: 2°. -
Consulta. Para los efectos de este
reglamento, la consulta es el procedimiento a través del cual los
pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento
diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de
determinadas medidas legislativas o administrativa susceptibles de afectarles
directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la
administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento,
mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones
representativas.
Art. 4 Órganos a los que se aplica. El
presente reglamento se aplica a los Ministerios, las Intendencias, los
Gobiernos Regionales, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de
Orden y Seguridad Públicas, los servicios públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa, el Consejo Nacional de Televisión y el Consejo
para la Transparencia…
Es necesario preguntarse; ¿Qué
medidas administrativas o legislativas no son susceptibles de afectar a los
indígenas? ; Las materias relativas a las Fuerzas Armadas, por ejemplo, ¿deben
ser consultadas a los indígenas que participarán “a través de sus
organizaciones representativas” cuando las medidas relativas a ellas estén en
al amplio campo de deliberación que se les otorga a las organizaciones de indígenas creadas por
la ley 19.253? Más claro aún son las medidas relativas a Carabineros de Chile y
a la Policía de Investigaciones que deben actuar directamente en conflictos que
podrían tener relación directa con indígenas.
¿Cuáles son estas organizaciones
representativas? Está resuelto en el Art. 9 del reglamento: Sujetos.
Los procesos de consulta y participación deberán efectuarse a los pueblos
indígenas, a través de las organizaciones indígenas de carácter tradicional y
de las comunidades, asociaciones y organizaciones indígena reconocidas en
conformidad a la ley N°
19.253. Esto es, la ley 19.253, generó los organismos que luego serían los
sujetos de la consulta establecida por el Convenio 169. Antes de esta ley no
existían “Instituciones representativas” no había una institucionalidad
mapuche. La ley Aylwin
las crea, como hemos visto, en forma arbitraria y sin sustentación para nuestra
realidad social y jurídica.
En el
análisis de la ley indígena destacamos la facilitación para ampliar la calidad
de indígena y de las comunidades indígenas, también las argucias para revertir
principios jurídicos que son la base para la certeza jurídica y, por lo tanto
se prepara el terreno para lograr el objetivo señalado en el Art. 14 Nº 1 del
Convenio 169 que a la letra dice: …”Además, en los casos apropiados, deberán
tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia.”
No menos relevante es lo expresado en el Art. 13 Nº 1 en que prescribe: “Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio los gobiernos deberán respetar
la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con
ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esta relación”. En su Nº 3 de este
artículo, el Convenio establece: “Deberán instituirse procedimientos adecuados
en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones
de tierras formuladas por los pueblos interesados”
Basta releer el Art. 1 de la ley 19.253 para establecer la relación con
este Art. 13 Nº 1. Esta obligación, aceptada por el Estado chileno, abre un
campo de acción a los indigenistas para
solicitar la aplicación de medidas que
favorecen a los indígenas más allá de los derechos que realmente tienen
conforme a la legislación chilena y a los fallos de nuestras parlamentarios. Se
refieren a lo cultural en concordancia absoluta con lo expresado en el Convenio. Mas aún, se
establece una discriminación positiva atentatoria de la igualdad ente la ley
que establece nuestra Constitución.
Lo establecido en el Nº 3 fue resuelto por la ley indígena ya que dicha ley
es parte del “sistema jurídico nacional”.
En su Art.19 letra a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos
cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los
elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento
numérico”.
Nos preguntamos en al análisis de los artículos referentes a la “calidad de
indígena” y al de creación de “comunidades indígenas” cual sería la razón de un
criterio tan expansivo de ambas situaciones.
Estos artículos del Convenio nos pueden dar una explicación más que
convincente para entender esto que, lejos de ser una lenidad de los autores de
la ley, es la expresión de una redacción que preparaba la ratificación del
Convenio para ampliar la cantidad de indígenas en los próximos censos y, así,
aumentar la “masa crítica” de indígenas que justificaran la aplicación del
articulado sobre pueblos, culturas, tierras y territorios que el Convenio
contiene.
Un breve vistazo a las poblaciones indígenas en algunos países nos ayudarán
a entender esto de la “masa crítica”
PERÚ
Indígenas 45%
Mestizos: 37%
ECUADOR
Mestizos; 65%
Indígenas: 25%
BOLIVIA
Quechuas: 30%
Mestizos: 30%
Aymaras: 25%
MÉJICO
Indígenas: 10.5%
CHILE
Mapuche: 4.1%
(Fuente: The Word Factbook.
https://www.cia.gov/library/publications/the-world-factbook/
El Convenio 169 parece que no analizó la composición de las poblaciones con
presencia de indígenas con basas demográficas serias, dando un tratamiento
igualitario a todos los países del mundo.
En el caso de
Méjico, por ejemplo, de 2.443 municipios en que se divide la administración del
país, 487 municipios tienen un porcentaje de un 70% de población indígena.
http://www.cdi.gob.mx/index.php?option=com_content&task=view&id=217
En Chile, en como hemos visto, es en la Araucanía donde se concentra la mayor cantidad de indígenas,
204.125 personas, cifra que representa el 29,6 % de la población indígena total
del país y el 23,% de la población total regional.
Aparece evidente que este Convenio no sería aplicable a la realidad chilena
si no fuera por la
ley Aylwin. También aparece como evidente que los
indigenistas chilenos tratan de abultar la población indígena mañosamente por
medio de la ley indígena, buscando una masa poblacional que justifique sus
aspiraciones. ¿Lograrán un aumento
sustancial en el próximo censo?
Cabría preguntarse ¿Qué población es considerable como “pueblo”? ¿Dos
indígenas son “pueblo”?, o cien, o mil o diez mil, 150.000...?
Hemos comprobado anteriormente la dimensión de la “cultura mapuche”. Esta
realidad ¿es el respaldo que ha tenido nuestro Congreso Nacional para legislar
en la forma en que lo ha hecho?
Otro aspecto interesante de analizar es lo
establecido en el Art.8 y otros, tanto del Convenio como de las otras
normativas, transforma la excepción en norma general para los indígenas al
establecer el “derecho consuetudinario” de los indígenas en una obligación
legal para que los tribunales lo apliquen: (Código Civil Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella.)
1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
En su Art.16 la ley se refiere al “derecho consuetudinario” al establecer:
“La división de las
tierras indígenas provenientes de títulos de merced deberá ser solicitada
formalmente al Juez competente por la mayoría absoluta de los titulares de
derechos hereditarios residentes en ella. El Juez, sin forma de juicio y previo
informe de la Corporación, procederá a dividir el título común, entregando a
cada indígena lo que le corresponda aplicando el derecho consuetudinario de
conformidad al artículo 54 de esta ley y, en subsidio, la ley común”
Art. 54. La
costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma
etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política
de la República. En
lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la
aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.
Como vemos se sigue
aplicando lo establecido en nuestra legislación lo establecido en el Convenio
que, por cierto no lo define.
Pero los mapuche
tienen una especie de legislación contenida en el “ad Mapu”: “El az mapu es el conjunto
declaraciones por el que se regía el pueblo mapuche en el que esta expresado el
poder hacer y el no hacer es lo que en la actualidad se conoce como
derecho consuetudinario”, no contiene normas que puedan considerarse de derecho
positivo. Es una bucólica declaración de buenas intenciones. No hay un sistema
normativo o, en su defecto, una recopilación de antecedentes judiciales, que
permitan hablar de un derecho mapuche.
“Cuando la costumbre
deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea
la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la
Corporación a requerimiento del Tribunal.”
En realidad, no siendo el
objetivo de este trabajo hacer un examen exhaustivo del tejido que existe entre
la ley indígena, la
Comisión B, el Convenio, la ley de Borde Costero, el decreto
124, es imposible no llegar a este punto y asombrarse de las implicaciones y
efectos que tiene este entrecruzamiento de disposiciones en que se entrega
parte de la soberanía a manos, no de los indígenas, sino de aquellos que han manipulado
este sistema. Es necesario recordar que la aplicación del DL 2.568, había
puesto fin a las legislaciones especiales aplicables a los indígenas y que ha
sido la ley 19.253 la que revivió este tipo de legislación en absoluta
concordancia con el Convenio 169, con todas los actos de violencia y a las
arbitrariedades a que todo esto ha dado ha dado lugar.
Po último, no es menos importante y definitivo respecto de la aplicabilidad
del Convenio 169, analizar la factibilidad de las modificaciones legislativas y
administrativas que deberían realizarse
para aplicar este bodrio aprobado por nuestros legisladores.
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