ESPERANDO AL SENADOR ESPINA.
LA
POBLACIÓN INDÍGENA
Censo
2012. La población indígena aumentó 2.6 veces (2002, 4.2% / 2012,11.1%): los
"hijos" de la
ley 19.253.
Lo
que sigue es un extracto del libro “¿Es Mapuche el Conflicto?” (pag. 29y siguienyes) publicado en el
mes de junio de 2011.
Nótese
la reflexión sobre el censo destacada en negrita.
CALIDAD
DE INDÍGENA.
Hasta
la promulgación de la ley 17.729 de 26 de septiembre de 1972 el legislador no
había definido a quien se consideraría indígena para la aplicación de las leyes
relativas a los naturales de Chile y a su descendencia.
La
ley 19.253, si bien en líneas generales adopta las definiciones de la ley
mencionada, define en forma exhaustiva la definición legal de indígena.
Al
analizar el articulado referente a esta definición se puede concluir que está
determinado por una concepción sumamente amplia y arbitraria de la calidad de
indígena. Otorgando tal calidad “inclusive a los adoptivos”, también se
manifiesta al expresar la exigencia que tengan “a lo menos un apellido
indígena” sin poner límite a la cantidad de apellidos que ampararían este
derecho, reconociendo como tales, aparentemente, a los mestizos, a todos lo
mestizos que puedan exhibir un apellido indígena a lo largo de siglos de
historia familiar, se agrega que se considerará un apellido no indígena como tal
si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones. Por último impone
una exigencia de pertenencia cultural, agregando la de “que se auto
identifiquen como indígenas”. Se determina que la calidad de indígena
será certificada por La Corporación de Desarrollo Indígena
En lo relativo a la calidad de indígena es fundamental la prueba para demostrar
el cumplimiento de los requisitos que exige la ley. Si bien algunos son
objetivos, otros permiten una gran discrecionalidad para conseguir
la calidad de indígena. Otros son de difícil prueba como lo relativo a la
mantención de “rasgos culturales”…”entendiéndose por tales la práctica de
normas, costumbres o religión…de un modo habitual…” ¿Qué prueba se rendirá?
¿Será la testimonial o el certificado de una machi? Como vemos en el
capítulo…relativo a la cultura mapuche, podremos concluir que esta prueba es
casi imposible que se otorgue con fidelidad. Queda la ingenua, casi
tierna, exigencia de auto asignarse la calidad de indígena. Todos esto suponiendo
que los intervinientes operen de buena fe y ajustados a las normas procesales.
Se establece, por otra parte, una lógica consecuencia del matrimonio y de
la filiación, pero nuevamente establece que para acreditar la relación “bastará
la información testimonial de parientes o vecinos”, permitiendo la
arbitrariedad de la prueba y, consecuentemente, la posibilidad del engaño
judicial. En definitiva, la CONADI puede otorgar a cualquier persona la calidad
de indígena.
Es probable que la explicación se encuentre en la
propia ley que establece que los censos de población nacional “deberá
determinar la población indígena existente en el país”, también en concordancia
con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, como se verá más adelante. Los
análisis serios de población indígena se hacen, en el día de hoy, en base al
Censo Nacional de Población del Instituto de Estadística (INE) de 2002. La
expansión de la población indígena, si fuere manipulada por activistas, podría
originar una distorsión estadística de incalculables consecuencias en las
políticas públicas. Especialmente si se produce el aumento de las comunidades
indígenas patrocinado por los indigenistas y promovidos en la aplicación de
esta ley, como veremos.
LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
En
relación con el concepto y definición legal de “Comunidad Indígena” es
necesario aclarar ciertos equívocos que se han producido, especialmente, a raíz
de la redacción del Art. 7 de la ley 4 de Diciembre de 1866.
Esta ley es, como se ha dicho es la más importante en el desarrollo de la
legislación relativa a los indígenas y las tierras en la Araucanía, al margen
de las opiniones que sobre ella se tengan. Desde luego, de esta ley se
generan las “Títulos de Merced” y la definición de “sitios baldíos”…“por
consiguiente de propiedad del Estado”, fundamento jurídico de la venta en
subasta pública de terrenos.
En la ley se utiliza la frase
“se les tendrá a todos como comuneros” agregando “y se deslindará el
terreno como propiedad común a todos ellos”
Esta frase ha sido utilizada
por los indigenistas para concluir que el legislador reconocía un concepto
“ancestral” de comunidad indígena, cuando en realidad se refería a las
reducciones indígenas que existían a esa fecha.
La frase “se les tendrá a
todos como…· usada en la redacción del texto indica una “similitud con…” La ley
no hace otra cosa que asemejar el estado de hecho que se produce por el
dominio de una propiedad común a lo estipulado en el articulo 2304 del Código
Civil de 1855 [La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más
personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra
convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato] Nada tiene
que ver con situaciones ancestrales de los mapuche.
La indefinición jurídica de
“Comunidad Indígena” fue reconocida explícitamente por el Presidente Patricio
Aylwin quien, en su discurso en la ciudad de Temuco a los indígenas de 8 de
enero de 1991 expresó: <<Hace poco más de un año, el 1 de diciembre de
1989, aquí, en esta provincia en la ciudad de Nueva Imperial, señalé que mi
gobierno quería establecer una relación distinta con los pueblos indígenas de
Chile…Creo que es necesario, tal como se ha planteado en vuestro Congreso
el, el reconocimiento jurídico de las comunidades…>> .
Si bien los araucanos no
tenían concepto de propiedad a la llegada de los españoles, en los siglos que
comprendieron la conquista y la colonia y la itraculturación fronteriza de la
Araucanía, y como parte de esta adaptación cultural adoptaron conceptos de
propiedad privada, plenamente vigente en 1866.
Los actuales propietarios
están, por lo tanto, amparados por disposiciones vigentes y no cabe la
interpretación indigenista mencionada.
En
la ley indígena de 1993 del Presidente Aylwin se define, por primea vez, el
concepto de “Comunidad Indígena” La confusión que se produjo por la redacción
de los numerales 3º y 5º del Art.7 de la ley de 1866, se resolvería,
aparentemente, al definir el concepto. Desgraciadamente no ha sido así.
En
efecto, toda la legislación durante el período de la República se empeñó en
resolver los problemas derivados de la posesión de tierras de los indígenas,
para lo que el supuesto era, precisamente que los objetivos de la las distintas
leyes pretendieran resolver los problemas derivados de ello.
EL
MEDIO PARA PEDIR Y TENER TIERRAS QUE CREA LA LEY.
Esta ley permite la constitución de “Comunidades Indígenas” cumpliendo uno de cuatro requisitos, no son requisitos copulativos:
a)
Provengan de un mismo tronco familiar;
b)
Reconozcan una jefatura tradicional;
c)
Posean o hayan poseído “tierras indígenas” en común y d) Provengan de un mismo
poblado antiguo.,
Es
decir, no es necesario que el indígena que decida constituir una “comunidad
Indígena” lo haga para hacer efectivos sus derechos de dominio. Más aún, en los
requisitos no exigen que las comunidades indígenas tengan intereses o
vinculación personal y directa con el dominio de tierras.
Si
bien los requisitos a) y b) parecen lógicos para una comunidad que no se
vincula con la posesión de tierras, el requisito d), por el contrario, es de
una amplitud difícil de comprender por lo extensa y por su indefinición, en
concordancia con lo ya expuesto en el análisis de la calidad de indígena.
La
ley, al otorgar la calidad de indígena y permitir la constitución de
comunidades indígenas de manera tan amplia ha sido, en mi criterio, responsable
directa de la agitación que ha vivido Chile desde la década de 1990 en
adelante, la razón es simple: Comunidades que no tienen ni han tenido tierras
se ordenan a obtenerlas de cualquier manera, o gripos indígenas provenientes de
reducciones saneadas por la aplicación el DL 2.568 y que son propietarios,
pueden generar comunidades para obtener nuevas propiedades. La ley incentiva y
respalda todo tipo de acciones.
La
ley acoge, además, al no acotar lo que denomina el período precolombino, una
postura sostenida por antropólogos que, en el informe de la Comisión “De Verdad
Histórica y Nuevo Trato”, que se remonta el poblamiento en la zona
a una antigüedad de más de 10.000 años. En relación con esta increíble postura,
interesante para fines dudosamente científicos, largamente expuesta en La
Comisión, (me gusta llamarla “el festín de los antropólogos”), me es imposible
comprender las razones de su inclusión en el Art. 1
de una ley de la República.
Nota: no se puede descartar de la explicación de la explosión
demográfica de los indígenas, la increíble cantidad de incentivos de todo tipo
que los gobiernos y los legisladores han creado para quienes se
autodeclaran "indígenas".
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