jueves, 31 de enero de 2013

ANALISIS DE LOS PROYECTOS DE LOS POLÍTICOS



Señor Director (Diario La Tercera):

Muchas dudas surgen en torno al proyecto de reconocimiento constitucional a los pueblos originarios impulsado por el gobierno. Por de pronto su urgencia llama la atención, por cuanto ese reconocimiento ya se encuentra contenido en la Ley Indígena y en algunos instrumentos internacionales ratificados por Chile (C169). Ciertamente los últimos acontecimientos acaecidos en la Araucanía han impulsado al Ejecutivo a promover esta medida. Lamentablemente nuestra historia legislativa tiene muchos ejemplos de proyectos surgidos en tiempos de crisis, los cuales lejos de solucionar los problemas que los motivaron, no han hecho más que empeorar el escenario en su globalidad. ¿Será ésta una confirmación de la regla general?. Consignemos que un proyecto de esa naturaleza, aprobado sin guardar atención a las múltiples implicancias que pudiera acarrear, implicaría admitir una disección mayor en nuestra Carta Fundamental. No sólo la noción de Estado Unitario se encontraría en cuestión, sino que también algunas garantías fundamentales podrían sufrir una repentina bifurcación. Por vía meramente ejemplar corresponde preguntarse ¿cómo podría convivir la garantía de igualdad ante la ley, frente a todo un eventual catálogo de derechos -completamente novedoso- de los cuales serían titulares sólo cierta categoría de personas?. O, en similar sentido, ¿cómo compatibilizar conceptos tales como “territorio” y “autodeterminación”, que se pudieren entender incorporados a nuestra Constitución, con ciertas garantías fundamentales contenidas en la Carta Magna, como acontece con la propiedad?. ¿Tiene nuestro ordenamiento jurídico elementos normativos suficientes que nos permitan definir y/o deslindar esa clase de prerrogativas en el evento de contradicción?. Recordemos que una de las principales características del Estado de Derecho es brindar a sus miembros la certeza jurídica necesaria para una convivencia socialmente pacífica. Pues bien, queda claro que si nos dejamos llevar por la inercia de la contingencia, y luego no pensamos adecuadamente lo que estamos haciendo, caemos en la posibilidad de restar eficacia y seguridad jurídica a nuestra carta fundamental, incrementando de paso con ello los altísimos niveles de conflictividad que afectan a la Araucanía en particular, y, por qué no decirlo, al país en general.

Cordialmente le saluda

Carlos Tenorio Fuentes
Abogado

miércoles, 30 de enero de 2013

GRAVE ADVERTENCIA


      DESDE 1870: GRAVE ADVERTENCIA

El Teniente Coronel Saavedra tomo muy en serio la posibilidad de que potencias extranjeras se interesaran en el control de La Araucanía. La llegada a la región de Orelie Antoine: las tribus habían recibido con entusiasmo al aventurero, las noticias que llagaban desde Nacimiento relataban de cartas con el membrete y estampillas de Napoleón Tercero,  el “Rey de La Araucanía” había hecho promesas de respaldo de armamento para la autonomía del pueblo mapuche.  

El control y fortificación de la zona costera tenía, también, un objetivo estratégico: evitar la posible ocupación del territorio por parte de alguna potencia extranjera. La visión de estadista de Saavedra se  hace evidente en el la memoria de Saavedra remitida al gobierno en el mes de junio de 1870 después de la nueva  presencia en Chile de Olerie en 1869 defendiendo la línea del Toltén hasta Villarrica : <<…y se cerraría la puerta a las locas aspiraciones de cualquier aventurero extraño que, halagando en los salvajes las naturales proposiciones de rapiña pretenda erigirse dentro de nuestro país en un poder autonómico que, quien sabe si no contaría con alguna protección que no sospechamos…>> (Manuel Ravest Mora, abogado, miembro de la Academia de Historia Militar, Ocupación Militar de la Araucanía, pag 119)

Don Cornelio no podía prever que ciento veinte  años después organismos extranjeros, respaldados por algunos  chilenos, promoverían y estimularían con ingentes recursos financieros y humanos a grupos violentistas, amparados por una legislación totalmente manipulada, para los afanes autonómicos que anunciaba en su memoria, con fines que no se logran comprender

EL VERDADERO PROBLEMA



 
 
EL VERDADERO PROBLEMA
 
Los 14 senadores y diputados de La Araucania hemos llegado a un acuerdo para priorizar cuatro proyectos de ley que propondremos mañana al Presidente:
a) Mecanismo de Consulta de Convenio 169 de OIT,
b) Consejo Nacional Indígena,
c) Reconocimiento Constitucional de los pueblos indígenas de Chile y
d) Dictación de una LEY ARAUCANIA que nos permita contar con una ley especial para avanzar en nuestro desarrolló dado nuestro evidente retraso. Creemos que el Presidente acogerá nuestra propuesta que tiene plazos definidos. Creemos que todos, sin exclusión, hemos llegado a un acuerdo para avanzar en nuestras condiciones de paz y seguridad regional. Les mantendré informados.
Esto está ocurriendo hoy, 30 de enero de 2013.
De concretarse este conjunto de proposiciones se estaría generando un atentado gravísimo a los chilenos, especialmente a los habitantes de La Araucanía al crearse un conjunto de derechos para un grupo minoritario de ciudadanos chilenos, discriminando a otros ciudadanos chilenos.
Los políticos viven una especie d borrachera en que estiman que sus opiniones son siempre magníficas, sin considerar los efesctos negativos que ellas tienen.
Hay que movilizarse para evitar esta operación política.

martes, 29 de enero de 2013

COMUNIDADES INDÍGENAS



LAS COMUNIDADES INDÍGENAS, la gran mentira. 

En relación con el concepto y definición legal de “Comunidad Indígena” es necesario aclarar ciertos equívocos que se han producido, especialmente, a raíz de la redacción del Art. 7 de la  ley 4 de Diciembre de 1866. Esta ley es, como se ha dicho es la más importante en el desarrollo de la legislación relativa a los indígenas y las tierras en la Araucanía, al margen de las opiniones que sobre ella se tengan.  Desde luego, de esta ley se generan las “Títulos de Merced”  y la definición de “sitios baldíos”…“por consiguiente de propiedad del Estado”, fundamento jurídico de la venta en subasta pública de terrenos.

En la ley se utiliza la frase “se les tendrá a todos como comuneros”  agregando “y se deslindará el terreno como propiedad común a todos ellos”
Esta frase ha sido utilizada por los indigenistas para concluir que el legislador reconocía un concepto “ancestral” de comunidad indígena, cuando en realidad se refería a las reducciones indígenas que existían a esa fecha.
La frase “se les tendrá a todos como…· usada en la redacción del texto indica una “similitud con…” La ley no hace otra cosa que asemejar el estado de  hecho que se produce por el dominio de una propiedad común a lo estipulado en el articulo 2304 del Código Civil de 1855 [La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato] Nada tiene que ver con situaciones ancestrales de los mapuche.
La indefinición jurídica de “Comunidad Indígena” fue reconocida explícitamente por el Presidente Patricio Aylwin quien, en su discurso en la ciudad de Temuco a los indígenas de 8 de enero de 1991 expresó: <<Hace poco más de un año, el 1 de diciembre de 1989, aquí, en esta provincia en la ciudad de Nueva Imperial, señalé que mi gobierno quería establecer una relación distinta con los pueblos indígenas de Chile…Creo  que es necesario, tal como se ha planteado en vuestro Congreso el, el reconocimiento jurídico de las comunidades…>> .

Si bien los araucanos no tenían concepto de propiedad a la llegada de los españoles, en los siglos que comprendieron la conquista y la colonia y la itraculturación fronteriza de la Araucanía, y como parte de esta adaptación cultural adoptaron conceptos de propiedad privada, plenamente vigente en 1866.

Los actuales propietarios están, por lo tanto, amparados por disposiciones  vigentes y no cabe la interpretación indigenista mencionada.
En la ley indígena de 1993 del Presidente Aylwin se define, por primea vez, el concepto de “Comunidad Indígena” La confusión que se produjo por la redacción de los numerales 3º y 5º del Art.7 de la ley de 1866, se resolvería, aparentemente, al definir el concepto. Desgraciadamente no ha sido así.
En efecto, toda la legislación durante el período de la República se empeñó en resolver los problemas derivados de la posesión de tierras de los indígenas, para lo que el supuesto era, precisamente que los objetivos de la las distintas leyes pretendieran resolver los problemas derivados de ello.

CALIDAD DE INDÍGENA



CALIDAD DE INDÍGENA.

Hasta la promulgación de la ley 17.729 de 26 de septiembre de 1972 el legislador no había definido a quien se consideraría indígena para la aplicación de las leyes relativas a los naturales de Chile y a su descendencia.

La ley 19.253, si bien en líneas generales adopta las definiciones de la ley mencionada, define en forma exhaustiva la definición legal de indígena.

Al analizar el articulado referente a esta definición se puede concluir que está determinado por una concepción sumamente amplia y arbitraria de la calidad de indígena. Otorgando tal calidad “inclusive a los adoptivos”, también se manifiesta al expresar la exigencia que tengan “a lo menos un apellido indígena” sin poner límite a la cantidad de apellidos que ampararían este derecho, reconociendo como tales, aparentemente, a los mestizos, a todos lo mestizos que puedan exhibir un apellido indígena a lo largo de siglos de historia familiar, se agrega que se considerará un apellido no indígena como tal si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones. Por último impone una exigencia de pertenencia cultural,  agregando la de “que se auto identifiquen como indígenas”.  Se determina que la calidad de indígena será certificada por  La Corporación de Desarrollo Indígena.

   En lo relativo a la calidad de indígena es fundamental la prueba para demostrar el cumplimiento de los requisitos que exige la ley. Si bien algunos son objetivos, otros  permiten una gran discrecionalidad  para conseguir la calidad de indígena.  Otros son de difícil prueba como lo relativo a la mantención de “rasgos culturales”…”entendiéndose por tales la práctica de normas, costumbres o religión…de un modo habitual…” ¿Qué prueba se rendirá? ¿Será la testimonial  o el certificado de una machi? Como vemos en el capítulo…relativo a la cultura mapuche, podremos concluir que esta prueba es casi imposible que se otorgue con fidelidad.  Queda la ingenua, casi tierna, exigencia de auto asignarse la calidad de indígena. Todos esto suponiendo que los intervinientes operen de buena fe y ajustados a las normas procesales. Se establece, por otra parte,  una lógica consecuencia del matrimonio y de  la filiación, pero nuevamente establece que para acreditar la relación “bastará la información testimonial de parientes o vecinos”, permitiendo la arbitrariedad de la prueba y, consecuentemente, la posibilidad del engaño judicial. En definitiva, la CONADI puede otorgar a cualquier persona la calidad de indígena. 

Es probable que la explicación se encuentre en la propia ley que establece que los censos de población nacional “deberá determinar la población indígena existente en el país”, también en concordancia con lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, como se verá más adelante. Los análisis serios de población indígena se hacen, en el día de hoy, en base al Censo Nacional de Población del Instituto de Estadística (INE) de 2002. La expansión de la población indígena, si fuere manipulada por activistas, podría  originar una distorsión estadística de incalculables consecuencias en las políticas públicas. Especialmente si se produce el aumento de las comunidades indígenas patrocinado por los indigenistas y promovidos en la aplicación de esta ley.

lunes, 21 de enero de 2013

Presidente Piñera Cumple programa de la Concertación




PRESIDENTE PIÑERA CUMPLE PROGRAMA DE LA CONCERTACIÓN

En 1989 fue elegido Presidente de la República don Patricio Aylwin A. El Sr. Aylwin firmó como candidato lo que se ha llamado el “Acta de Nueva Imperial”  que revistió el carácter de compromiso y fue  firmada el 1 de diciembre de 1989,

El “Acta de Nueva Imperial”  estipulaba en sus puntos fundamentales:
1. El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas, y de sus derechos económicos, sociales y culturales fundamentales.
2. La creación de una Corporación Nacional de Desarrollo Indígena y de un Fondo Nacional de Etnodesarrollo, con la participación activa de los distintos Pueblos Indígenas del país, como entidades públicas encargadas de coordinar la política indígena del Estado.
3. La creación, al iniciar su gestión de gobierno, de una Comisión Especial de Pueblos Indígenas, que en un plazo no superior a cuatro años culminaría con la implementación de la Ley Indígena y de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.
4. El compromiso de ratificar el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo O.l.T.
  Los partidos políticos que conformaron la coalición de gobierno que triunfó en 1989 venían de vertientes ideológicas que tenían  en común, básicamente, la decisión de retornar a la democracia; no compartían ideologías ni sistemas de valores, su unidad radicaba en la conquista del poder político. Sin embargo, los unían aspectos bastante sustantivos en el accionar político, uno de ellos era la necesidad de impulsar la “Reforma Agraria”, los dos candidatos representantes de esta coalición en 1970 proponían planes de reforma agraria similares, sino iguales; también compartían una feroz descalificación de las políticas de libertad económica que impulsaron el desarrollo de Chile durante el gobierno militar. La caída y notable fracaso de los socialismos reales, habían introducido pequeños cambios en los políticos de ideas socialistas que los acercaban algo a la Democracia Cristiana. El Sr. Aylwin ha sido fiel representante de estas tenencias  de signo socialista en nuestra política.
En este marco se desarrollo la política de la Concertación relativa a  los indígenas.
El colectivismo socialista se hermanó con el comunitarismo democratacristiano para descalificar lo realizado por el gobierno militar en el saneamiento de títulos de las reducciones. Reivindicaron lo de las “comunidades indígenas” como un aspecto sustancial de las formas ancestrales de vida de los naturales de estas y tierras, atacaron la propiedad privada a la que habrían accedido los miembros de las reducciones, sin detenerse a analizar algo tan simple como esto: ¿ha sido el sistema de propiedad colectiva o comunitaria realmente propio de las formas de vida de los indígenas? Pero, en la soberbia de las políticas copulares implementaron un sistema que, generando comunidades espurias, ha producido el clima de inseguridad que hoy se vive  en la zona de la Araucanía, de paso, no saben que los mapuches prefieren la propiedad privada a la colectiva.
Dicen los indigenistas: “las tierras recuperadas bajo la Reforma Agraria -que se convirtieron en asentamientos y cooperativas campesinas- fueron con la dictadura entregadas a sus antiguos dueños y otras vendidas, en un proceso que ha llegado a la situación actual de tenencia en manos de los principales grupos económicos del país”. Por otra parte, los Títulos de Merced, y otros reconocimientos a la propiedad mapuche hecha por el Estado Chileno, no resolvieron la vaguedad legal actual de estas tierras y ha permitido que particulares se apropien de ellas en litigios donde las comunidades siempre han perdido” Muy importante es el hecho de reconocer no haber tenido acogida sus reclamaciones ante los tribunales, realidad que los ha empujado a buscar como desconocer la “cosa  juzgada”, institución jurídica de los fundamentos del Estado de Derecho


Dominio de las Tierras en La Araucanía



EL DOMINIO DE LAS TIERRAS EN LA ARAUCANÍA
Resumen; no es posible superponer títulos de dominio sobre tierras debidamente inscritas en el Conservador de Bienes Raíces.


Sin duda la ley más importante en relación con la propiedad de la tierra en la Araucanía fue la dictada el 4 de Diciembre de 1866: (Anexo 1.)

<<Por cuanto el Congreso Nacional ha aprobado el siguiente proyecto de lei:
“Artículo 1º  Fúndense poblaciones en los parajes del territorio de los indígenas, que el Presidente de la República designe, debiendo adquirirse por el Estado los terrenos de propiedad particular que conceptuare convenientes para este i los demás objetos de la presente lei.
Artículo 7º Toda operación de deslindes se practicará con citación del protector de indíjenas; debiendo proceder los injenieros de acuerdo a las reglas siguientes:
3ª Si varios indíjenas poseyesen un terreno sin que ninguino de ellos pueda establecer posesión esclusiva sobre una porcion determinada, se les tendrá a todos como comuneros, i se deslindará el terreno como propiedad comun a todos ellos.
5ª Cuando los indíjenas que ocupan un terreno posean como individuos de una reduccion dependiente de un cacique se les tandrá a todos como comuneros, i se deslindará el terreno como propiedad comun a todos ellos.

En esta ley se definen los “sitios baldíos” y su pertenencia al Estado que dió origen a los remates de tierras  después de 1883:
<<Artículo 6º De cata estencion o seccion de los territorios depués de 1883 indíjenas en que el Presidente de la República mande ejecutar la disposicion anterior, se levantará un plano, en el cual se marcarán las posesiones asignadas a cada indíjena  o a cada reduccion i las que por no haber sido asignadas se reputen como terrenos baldíos. >>
<<Para los efectos de este artículo, se reputarán como terrenos baldíos i por consiguiente de propiedad del Estado, todos aquellos respecto de los cuales no se haya probado una posesión efectiva i continuada de un año por lo menos.>> (Ortografía original)
En los numerales  3º Y 5ª del Art. 7º el legislador utiliza la frase “se les tendrá a todos como comuneros”  agregando “y se deslindará el terreno como propiedad común a todos ellos”
Estas frases han sido utilizadas por los indigenistas para concluir que el legislador reconocía un concepto “ancestral” de comunidad indígena, cuando en realidad se refería a las reducciones indígenas que existían a esa fecha.
La frase “se les tendrá a todos como…· usada en la redacción del texto no hace otra cosa que asemejar el estado de  hecho que se produce por una propiedad común a lo estipulado en el articulo 2304 del Código Civil de 1855 [La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especie de cuasicontrato]
A mayor abundamiento el legislador en el Nº 6 establece: “6ª Si una octava parte de los indíjenas cabeza de familia de una reducción reconocida como propietaria de un terreno, pidiese que se le asigne determinadamente lo que les corresponda los injenieros…“ se refiere a “reducciones reconocidas como propietarias” y nada dice de “comunidades indígenas”

Esta interpretación fue reconocida explícitamente por el Presidente Sr. Patricio Aylwin quien en su discurso a los indígenas de 8 de enero de 1991 en la ciudad de Temuco expresó: <<Hace poco más de un año, el 1 de diciembre de 1989, aquí, en esta provincia en la ciudad de Nueva Imperial, señalé que mi gobierno quería establecer una relación distinta con los pueblos indígenas de Chile…Creo  que es necesario, tal como se ha planteado en vuestro Congreso, el reconocimiento jurídico de las comunidades…>> 
El tema de las comunidades indígenas generadas por la ley del presidente Patricio Aylwin, se tratará en el análisis de la ley 19.253, dictada en 1993.
Si bien los araucanos no tenían concepto de propiedad a la llegada de los españoles, en los siglos que comprendieron la conquista y la colonia y la itrnaculturación fronteriza de la Araucanía, y como parte de esta adaptación cultural adoptaron conceptos de propiedad privada, plenamente vigente en 1866. [en 1857 se dictó el Código Civil, que reconoce la propiedad de un bien raíz sólo si está inscrito ante el Conservador de Bienes Raíces respectivo y determina que "la inscripción es la que da la posesión real efectiva mientras eso no sea cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee; es un mero tenedor”. Para el depósito de tales escrituras se crea en 1859 el Conservador de Bienes Raíces].
Código Civil Art. 590. Son bienes del Estado todas las tierras  que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.
<<7.1. La prueba del dominio,  a través de larga posesión de la tierra pasó a ser la gran tarea  histórica, política y jurídica, que aún no  se completa,.de las relaciones  entre el Estado de Chile  y los pueblos aborígenes, particularmente  los mapuches. Pero el problema no se reduce a eso.  Queda la enorme tarea  de distinguir entre el derecho de propiedad  individual  y la soberanía nacional. En el fondo  de la “causa mapuche”  palpita el anhelo de ser reconocidos  como “pueblo soberano de los  territorios que ocupaban   antes del descubrimiento de América.  Y esta diferenciación entre la soberanía del Estado  y la propiedad  de los individuos  - que bien marca  el transcrito artículo 590   del Código Civil,  tardó en  asimilarse…

7.2. Pero, hay más. Hemos asignado especial atención a la oralidad  del  mapudungun   porque  parte  no despreciable  de problema mapuche reside en el carácter escrito de nuestro ordenamiento jurídico. La propiedad se prueba y mantiene por la inscripción (o sea, constancia escrita)  individual, nominada y   numerada en un libro o registro   de propiedades.  Nada de ello era culturalmente  vivido por el pueblo mapuche. Desde luego era ajeno a la  noción romana de la propiedad individual, y con mayor razón a un registro escrito de propiedades...>>  William  Thayer Arteaga [1]Pueblo mapuche y violencia mapuche. Documento  de trabajo. [1] Miembro de Número de la  Academia de Ciencias Sociales ,Políticas y Morales  (I.de Chile)) ;ex ex  r ector  de la  UACH; ex Senador; profesor  universitario Miembro  del Consejo Ejecutivo de  UNESCO:;  ex  r ector  de la  UACH; ex Senador; profesor  universitario

<<Aunque la ley de 1866 admitió  la entrega de títulos tanto individuales como colectivos para amparar el reconocimiento de las tierras de las reducciones indígenas, la rapidez que quiso imprimir al proceso llevó a que, por lo general, se optara por confeccionar un solo plano y otorgar un solo título para cada grupo establecido en determinado paraje, no obstante que se trataba de un conjunto de posesiones individuales claramente definidas y reconocidas entre ellos. As, al asignarse un solo título común para cada gripo de posesiones individuales, que pasaron a llamarse en su conjunto “reservas” o “reducciones”, surgen lo que luego se conocería como las “comunidades mapuches”, término que no denota, como muchos creen, la existencia de una forma ancestral de propiedad comunitaria, sino únicamente la denominación jurídica de un único título de propiedad sobre un predio inscrito en común a nombre de varias persona, como, simplemente, la comunidad que se crea entre los herederos sobre los bines del causante a la muerte de este. De esta forma, por comodidad o indolencia, se crea, por imposición de la autoridad estatal, una propiedad colectiva ajena a  indígenas acostumbrados a una explotación individual de su tierra, dando lugar, artificialmente a una fuente de conflictos y gravándolos con una desventaja que pesaría negativamente en el desarrollo futuro de sus propiedades, hasta el día de hoy. Para el análisis de la ley es necesario hacerlo considerando la ley como un todo armónico, esta ley se refiere siempre a las “reducciones” en todo  su articulado, en concordancia con legislaciones anteriores sobre el tema.
Lo descrito obligaría a dictar sucesivas leyes para regular la indivisión obligada de estas propiedades colectivas en contravención de la norma general del Código Civil que, como lo ha podido comprobar cualquier persona que se haya visto incluida en un título común, no obliga  nadie a permanecer en la indivisión; que la partición del objeto asignado podría siempre pedirse con tal que los consignatarios no hayan estipulado lo contrario y que tal indivisión no puede pactarse por más de cinco años. Más tarde, como veremos, intentando reparar el daño causado, el Estado dictará nuevas leyes para dividir estas comunidades que, también al contrario de lo que muchos creen, no han estafo destinadas a dividir la tierra que nunca ha estado unida, sino, por el contrario, a reconocer a cada indígena su propiedad, dividiendo el título de dominio que artificialmente la mantiene prisionera, en títulos individuales que amparen la propiedad de cada uno de ellos.
Esta artificial creación generó la adopción del concepto de las “comunidades mapuches”, usado hasta el día de hoy por pura costumbre o pereza lo que dio  forma a un dualismo que, con los años, marcaría una notoria diferencia en el desarrollo y progreso de las propiedades “particulares”, individuales y no de hijuelas a restricciones, y las ”comunidades mapuches”, cuyos miembros forzadamente permanecían en la indivisión y tenían limitada su capacidad de legal.
Aunque siempre estuvo presente la idea de que su se procedería en el futuro al reconocimiento de las posesiones individuales, en la práctica, el título común que en virtud de las leyes prohibitivas protegía a la propiedad colectiva  hacia fuera, causó en su interior graves consecuencias. Como a nadie  se le reconocía legalmente la propiedad de sus posesiones individuales, no hubo seguridad para la inversión. Como nadie podía transmitir una propiedad cierta a sus herederos, ninguno de estos pudo disponer de su cuota y, si dejaba el predio inscrito en común, quedaba expuesto a que se le desconociera su derecho; de allí que nadie quisiera abandonar la reducción y se optara por una repartición material de la propiedad del causante en que los herederos, que produciría con los años la atomización de la propiedad que daría origen al minifundio actual.>> (Abogado Marcelo Venegas, contenidas en su artículo “Evolución del Estatuto Jurídico de los indígenas”, en la publicación del Instituto de Libertad y Desarrollo “La Cuestión Mapuche” Aportes para el debate”)

En 1979 se dictó el DL 2.568 que reconoció jurídicamente una situación de hecho: en las reducciones se habían ido dividiendo las tierras comunes, con la figura del “goce” individual, en parcelas delimitadas, respaldadas por la buena fe. Por la aplicación del decreto mencionado se   entregaron títulos individuales de dominio en, prácticamente, todas las reducciones indígenas. Solo faltaban 20 de las 2.197 que existían en 1970 en les regiones VII, IX y X. la aplicación de este decreto y el vencimiento de los plazos establecidos, terminó con las leyes especiales para los indígenas en Chile.




domingo, 13 de enero de 2013

El Parlamento de Tapihue






El parlamento de Tapihue.

                                                        Sergio Villalobos R.

Recientemente ha circulado en forma ambigua que el parlamento de Tapihue efectuado el 7 de enero de 1825, habría reconocido derechos especiales al pueblo araucano deteriorando de alguna manera la soberanía del Estado chileno. La realidad, sin embargo, es completamente distinta, porque dicho parlamento marcó claramente la voluntad de los araucanos de integrarse plenamente a la nación chilena.
Durante la época colonial se efectuaron numerosos parlamentos que confirman permanentemente la soberanía de los monarcas sobre la Araucanía. En uno de los primeros parlamentos, convocado por el gobernador Alonso García Ramón en 1605, el cacique Ainavilla a nombre de los demás manifestó el deseo de todos ellos de ser vasallos leales al rey y de vivir en paz. Como es fácil comprender, esa aclaración no tuvo cumplimiento, pero marca la tónica de todo ese tipo de tratos; aceptar la sumisión sin perjuicio de seguir viviendo de acuerdo con sus costumbres. Para los españoles significaba la aceptación del dominio, a sabiendas que la lucha reaparecería.
La existencia de una línea fronteriza en las cercanías del río Biobio desde el comienzo del siglo XVII no significó de ninguna manera renunciar a la posesión de la tierra de los nativos. La línea de frontera debería avanzar paulatinamente a medida que las circunstancias lo permitieran  y de hecho algunos fuertes fundados tierra adentro como Nacimiento, Angol, Arauco, Lebu Paicaví, Boroa y Pûrén.
En los parlamentos quedaba reconocida la soberanía del rey de España, sin perjuicio de dejar a los indios viviendo en libertad para ejercer sus costumbres. Los nativo se comprometían a mantenerse en paz y generalmente a devolver prisioneros, admitir la entrada de sacerdotes, combatir a los enemigos de España que llegasen a la costa, y entregar a los delincuentes que entrasen a  sus tierras.  
Los parlamentos no eran “tratados”, porque estos se efectúan solamente entre Estados y los araucanos nunca llegaron a esa forma superior de organización. Eran solamente una comunidad segmentada o agrupación de parcialidades con una cultura común. Vivían en disputas sangrientas entre ellas y solamente reconocían a un “toqui” en forma temporal con fines bélicos. Por regla general, no todos adherían ni participaban en los levantamientos.
Al exponer sus ideas sobre los parlamentos, los etnólogos, indigenistas y personas cercanas a la historia, confunden las expresiones de la época con la semántica actual o no comprenden que muchas palabras se empleaban en sentido figurado. Es el caso de los términos estado o estados, embajador, representante, libertad y tantos otros.  A manera de ejemplo, digamos que cuando se habla de “estado de Arauco”, se está señalando un territorio, como podían ser los estados de la Orden de Calatrava o los del duque de Medinasiidonia. En inglés la palabra “state” tenía el mismo sentido y hasta el día de hoy el corretaje de propiedades se designa como “real state”.
Es conveniente que quines estudian el pasado tengan una adecuada formación lingüística o por lo menos literaria.
Por último, las tierras de la Araucanía eran estados del rey de España.
Para entender los parlamentos, debe tenerse en cuenta que estos fueron una forma de entendimiento a e medida que la Guerra de Arauco desde mediados del sigo XVII había quedado atrás y había sido reemplazad por la convivencia fronteriza, en que existían toda clase de relaciones. Muchas reducciones eran amigas, sus guerreros secundaban a las huestes hispanocriollos, los gobernadores designaban suboficiales para azsesorar a los caciques y espiarlos a la vez; también daban a los jefes indígenas el rango de caciques gobernadores y como símbolo de poder les entregaban bastones con casquillos de plata. Los indígenas, por su parte, ayudaban a aprovisionar los fuertes y colaboraban con las misiones.
Ese orden fue interrumpido por las lucha de la Emancipación, porque los causillos realistas impulsaron a los araucanos a combatir junto a ellos contra los patriotas; pero al comenzar el año 1825, algunos de los jefes realistas habían sido derrotados y los indígenas comprendieron que su situación era mu precaria. Uno de los caciques más importantes, Mariluán, que había sido catequizado, y que desde hacía tiempo había mantenido comunicaciones con el coronel Pedro Barnechea, comandante de la Alta Frontera, se  manifestó dispuesto a celebrar un acuerdo. Al efecto envió cuatro caciques somo “embajadores”, que acordaron con Barnechea los puntos que se tratarían. El parlamento se realizaría en Tapihue, cerca de Yumbel, donde se habían realizado otros parlamentos con anterioridad. Mariluán, acompañado de sesenta caciques y una masa de sus guerreros, llegó al campamento chileno y corriendo a caballo en círculo gritaron repetidamente “¡Viva la paz, viva la patria, viva la unión”!
Al concluir los acuerdos, Mariluán, puesto de rodillas y con un crucifijo en las manos invocó al creador: “Señor Dios, a mi modo he montaddo a caballo solo a pedirle perdón de mis pasados delitos en contra de mi derecho; pero, Señor Dios, no tengo la culpa, sino mis padres que jamás nos advirtieron que los españoles eran nuestros tiranos y que nos habían quitado nuestra libertad”. En tales palabras se muestra que la libertad de que se hablaba era respecto de los españoles.
En las conversaciones, Barnechea exhortó a los caciques a unirse estrechamente con la patria, asegurándoles que son esa unión alcanzarían un bienestar y las ventajas de la civilización.
Mariluán manifestaba con la cabeza su aprobación a las palabras del coronel y luego todos estuvieron de acuerdo.
El “tratado”, antes que nada, era un acuerdo para consolidar la unión nacional, puesta en peligro por la acción de los jefes realistas.
Aludía, el artículo primero. A las grandes ventajas del ser una sola familia para combatir   a los enemigos, aumentar el comercio y superar los males que habían afligido a la república en los últimos catorce años. Se dejaba constancia, además, que don Francisco Mariluán, a nombre de todos los caciques, se unía en opinión y derechos a la gran familia chilena.
El siguiente artículo establecía que el Estado chileno abarcaba el el territorio desde el despoblado de Atacama hasta el confín de Chiloé, cuyos habitantes, sin excepción, serían tratados como ciudadanos chilenos con todas sus prerrogativas, gracias y privilegios. Luego se señalaba que los araucanos quedaban sujetos a las mismas obligaciones que los chilenos y a las leyes que dictase el Congreso.
Otros artículos mencionaban a los jefes indígenas  como “caciques gobernadores”, es decir, reconocidos por el gobierno, que nombrarían capitanes de amigos en sus reducciones, esto es, componentes del Ejarcito chileno, que facilitarían sus contactos.
Ellos dependerían de un comisario, de antigua creación, que cada dos meses debía recorrer las colectividades para segurar la paz y la unión. Se concedía, además, a los caciques  gobernadores, derechos a castigar a los que pasasen a sus territorios a cometer robos.
Una curiosa solicitud del “diputado” Mariluán, el establecimiento de los fuertes de Los Ángeles, Nacimiento, San Carlos de Purén y Santa Bárbara, para mantener la seguridad y el tráfico continúo.
Po último, quedó garantizado que los araucanos podrían extender sus tratos comerciales hasta lo último de la república.
Al concluir la ceremonia, según un testigo, los jefes indígenas levantaron sus sombreros y los agitaron gritando mil veces: ”¡Viva la unión, viva la libertad!”. Era evidente que se traba de la liberación de los españoles, según varias expresiones del acuerdo.
En esa forma, el parlamento ratificó la más plena incorporación de la Araucanía, como existía desde los tiempos coloniales. Y pareció tan importante al gobierno, que se ordenó la publicación de su texto en un folleto de cuatro páginas en la Imprenta Nacional.



viernes, 11 de enero de 2013

Reunión en Cerro Castillo: consecuencia posible
Viña del Mar - Chile (enero 2013)


Un alcance respecto del convenio 169 de la OIT:

El Convenio 169 de la OIT se refiere a temas laborales solamente en el Párrafo III Art. 20 y en el Párrafo IV Arts. 21, 22, 23. Todo el resto del Convenio dice relación con temas que no son de su competencia, que la sobrepasan absolutamente. Además, se hace necesario analizar y conocer las adecuaciones administrativas y legislativas que el convenio requeriría para hacer posible su aplicación. Es tal la magnitud de estas modificaciones y su trascendencia que se hace indispensable una clarificación por el Estado de Chile, respecto de ellas.

Definido lo anterior, que contiene una reserva sobre la aceptación de su aplicabilidad, continuaremos con nuestro análisis.

Este convenio es expresión de lo que se denomina por algunos la nueva juridicidad, que no es otra cosa que supeditar las soberanías nacionales a sistemas jurídicos de carácter internacional que son, en definitiva, manejados por burócratas internacionales que poco o nada saben de las realidades concretas. Los países que ratifican los tratados que dan origen a esta nueva juridicidad, renuncian a parte de su soberanía y de su propia territorialidad jurisdiccional. Seguramente es por esto que solo ha sido ratificado por 24 países a la fecha (6 de mayo de 2011).

Se puede concluir, sin temor a equivocarse, que las leyes 19.253, ley indígena y 20.249, ley de Borde Costero, los análisis y proposiciones de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato y el Convenio 169 de la OIT forman una unidad ideológica y de legislación, nacional e internacional.

¿A quienes se aplica el Convenio 169?
En su artículo 1 el Convenio define:

a) "a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial."

b) "a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaron en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonizaron…y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas culturales y políticas, o una parte de ellas."

En su artículo 2 el Convenio define::

"La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio."

Al leer estos artículos, luego de dimensionar a los indígenas chilenos y su cultura, como en este libro se ha hecho, uno se pregunta ¿Qué tenemos que ver en este infundio? Los mapuche no tienen las condiciones requeridas en la letra a) transcrita, tampoco las contenidas en la letra b), no tienen instituciones propias que los rijan, no tienen una cultura vigente, no tienen instituciones, sociales, económicas culturales y políticas propias que las rijan, "ni una parte de ellas".

Tendríamos que decir no tenían, ya que el Presidente Aylwin impulsaría una ley especial, la ley indígena. Esta ley anticipa el reconocimiento de lo dispuesto en el artículo 2 citado. En el Párrafo 2 "De la calidad de Indígena, Articulo 2 se considerarán indígenas para efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:

c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de normas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se auto identifiquen como indígenas. Concepto que reitera en su Art. 75. "Se entenderá por indígenas urbanos aquellos chilenos que, reuniendo los requisitos del artículo 2 de esta ley, se auto identifiquen como indígenas.

Si bien no es una disposición exactamente igual a lo establecido en el Convenio, es una aceptación del concepto de autoidentificación.

Pero la íntima relación, o supeditación de nuestra normativa a decisiones internacionales queda patentemente establecido en el Decreto 124 de fecha 4 de septiembre de 2009, sobre el reglamento del artículo 34 de la ley 19.253:

"Artículo 1°.- Objeto del reglamento. El presente reglamento regula la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el artículo 34 de la ley N° 19.253."

"Dicha obligación se materializa en la consulta y la participación de los pueblos indígenas consagradas en el articulo 6 1 letra a) y 2 y en el artículo 1 oración final del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, promulgado por medio del Decreto Supremo 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores."

Consulta y participación.

Una de las obligaciones más complejas y. por lo tanto, más resistidas del Convenio es la de la consulta y participación de los indígenas en las decisiones de los países que ratifican el Convenio.

¿Qué ha hecho Chile para que estas consultas se pudieran implementar en nuestro país?

La ley indígena estableció el Título V Sobre participación. En su párrafo I, de la participación indígena está el artículo 34, que es regulado por el Decreto 124 al que hemos hecho referencia:

"Art. 34. Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley."

"Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios."

Por su parte el Convenio en su artículo 6 1 letra a) y 2 ordena:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

En su 2: "2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

Al reglamentar el Art. 34 de la ley 19.253, se entiende el fundamento que tuvo quien lo dictó para que se regule en la misma instancia la consulta establecida en el Convenio: son una unidad.
Más aún en el reglamento, Art. 2º se ordena: 2°. - Consulta. Para los efectos de este reglamento, la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativa susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas.

Art. 4 Órganos a los que se aplica. El presente reglamento se aplica a los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, el Consejo Nacional de Televisión y el Consejo para la Transparencia…

Es necesario preguntarse; ¿Qué medidas administrativas o legislativas no son susceptibles de afectar a los indígenas? ; Las materias relativas a las Fuerzas Armadas, por ejemplo, ¿deben ser consultadas a los indígenas que participarán "a través de sus organizaciones representativas" cuando las medidas relativas a ellas estén en al amplio campo de deliberación que se les otorga a las organizaciones de indígenas creadas por la ley 19.253? Más claro aún son las medidas relativas a Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones que deben actuar directamente en conflictos que podrían tener relación directa con indígenas.

¿Cuáles son estas organizaciones representativas? Está resuelto en el Art. 9 del reglamento: Sujetos. Los procesos de consulta y participación deberán efectuarse a los pueblos indígenas, a través de las organizaciones indígenas de carácter tradicional y de las comunidades, asociaciones y organizaciones indígena reconocidas en conformidad a la ley N° 19.253. Esto es, la ley 19.253, generó los organismos que luego serían los sujetos de la consulta establecida por el Convenio 169. Antes de esta ley no existían "Instituciones representativas" no había una institucionalidad mapuche. La ley Aylwin las crea, como hemos visto, en forma arbitraria y sin sustentación para nuestra realidad social y jurídica.

En el análisis de la ley indígena destacamos la facilitación para ampliar la calidad de indígena y de las comunidades indígenas, también las argucias para revertir principios jurídicos que son la base para la certeza jurídica y, por lo tanto se prepara el terreno para lograr el objetivo señalado en el Art. 14 1 del Convenio 169 que a la letra dice: …"Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia."

No menos relevante es lo expresado en el Art. 13 1 en que prescribe: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación". En su 3 de este artículo, el Convenio establece: "Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados".

Basta releer el Art. 1 de la ley 19.253 para establecer la relación con este Art. 13 1. Esta obligación, aceptada por el Estado chileno, abre un campo de acción a los indigenistas para solicitar la aplicación de medidas que favorecen a los indígenas más allá de los derechos que realmente tienen conforme a la legislación chilena y a los fallos de nuestras parlamentarios. Se refieren a lo cultural en concordancia absoluta con lo expresado en el Convenio. Mas aún, se establece una discriminación positiva atentatoria de la igualdad ente la ley que establece nuestra Constitución.

Lo establecido en el 3 fue resuelto por la ley indígena ya que dicha ley es parte del "sistema jurídico nacional".

En su Art.19 letra a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico".

Nos preguntamos en al análisis de los artículos referentes a la "calidad de indígena" y al de creación de "comunidades indígenas" cual sería la razón de un criterio tan expansivo de ambas situaciones.

Estos artículos del Convenio nos pueden dar una explicación más que convincente para entender esto que, lejos de ser una lenidad de los autores de la ley, es la expresión de una redacción que preparaba la ratificación del Convenio para ampliar la cantidad de indígenas en los próximos censos y, así, aumentar la "masa crítica" de indígenas que justificaran la aplicación del articulado sobre pueblos, culturas, tierras y territorios que el Convenio contiene.