viernes, 11 de enero de 2013

Reunión en Cerro Castillo: consecuencia posible
Viña del Mar - Chile (enero 2013)


Un alcance respecto del convenio 169 de la OIT:

El Convenio 169 de la OIT se refiere a temas laborales solamente en el Párrafo III Art. 20 y en el Párrafo IV Arts. 21, 22, 23. Todo el resto del Convenio dice relación con temas que no son de su competencia, que la sobrepasan absolutamente. Además, se hace necesario analizar y conocer las adecuaciones administrativas y legislativas que el convenio requeriría para hacer posible su aplicación. Es tal la magnitud de estas modificaciones y su trascendencia que se hace indispensable una clarificación por el Estado de Chile, respecto de ellas.

Definido lo anterior, que contiene una reserva sobre la aceptación de su aplicabilidad, continuaremos con nuestro análisis.

Este convenio es expresión de lo que se denomina por algunos la nueva juridicidad, que no es otra cosa que supeditar las soberanías nacionales a sistemas jurídicos de carácter internacional que son, en definitiva, manejados por burócratas internacionales que poco o nada saben de las realidades concretas. Los países que ratifican los tratados que dan origen a esta nueva juridicidad, renuncian a parte de su soberanía y de su propia territorialidad jurisdiccional. Seguramente es por esto que solo ha sido ratificado por 24 países a la fecha (6 de mayo de 2011).

Se puede concluir, sin temor a equivocarse, que las leyes 19.253, ley indígena y 20.249, ley de Borde Costero, los análisis y proposiciones de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato y el Convenio 169 de la OIT forman una unidad ideológica y de legislación, nacional e internacional.

¿A quienes se aplica el Convenio 169?
En su artículo 1 el Convenio define:

a) "a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial."

b) "a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaron en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonizaron…y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas culturales y políticas, o una parte de ellas."

En su artículo 2 el Convenio define::

"La conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio."

Al leer estos artículos, luego de dimensionar a los indígenas chilenos y su cultura, como en este libro se ha hecho, uno se pregunta ¿Qué tenemos que ver en este infundio? Los mapuche no tienen las condiciones requeridas en la letra a) transcrita, tampoco las contenidas en la letra b), no tienen instituciones propias que los rijan, no tienen una cultura vigente, no tienen instituciones, sociales, económicas culturales y políticas propias que las rijan, "ni una parte de ellas".

Tendríamos que decir no tenían, ya que el Presidente Aylwin impulsaría una ley especial, la ley indígena. Esta ley anticipa el reconocimiento de lo dispuesto en el artículo 2 citado. En el Párrafo 2 "De la calidad de Indígena, Articulo 2 se considerarán indígenas para efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos:

c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de normas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se auto identifiquen como indígenas. Concepto que reitera en su Art. 75. "Se entenderá por indígenas urbanos aquellos chilenos que, reuniendo los requisitos del artículo 2 de esta ley, se auto identifiquen como indígenas.

Si bien no es una disposición exactamente igual a lo establecido en el Convenio, es una aceptación del concepto de autoidentificación.

Pero la íntima relación, o supeditación de nuestra normativa a decisiones internacionales queda patentemente establecido en el Decreto 124 de fecha 4 de septiembre de 2009, sobre el reglamento del artículo 34 de la ley 19.253:

"Artículo 1°.- Objeto del reglamento. El presente reglamento regula la obligación de los órganos de la administración del Estado de escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, establecida en el artículo 34 de la ley N° 19.253."

"Dicha obligación se materializa en la consulta y la participación de los pueblos indígenas consagradas en el articulo 6 1 letra a) y 2 y en el artículo 1 oración final del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, promulgado por medio del Decreto Supremo 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores."

Consulta y participación.

Una de las obligaciones más complejas y. por lo tanto, más resistidas del Convenio es la de la consulta y participación de los indígenas en las decisiones de los países que ratifican el Convenio.

¿Qué ha hecho Chile para que estas consultas se pudieran implementar en nuestro país?

La ley indígena estableció el Título V Sobre participación. En su párrafo I, de la participación indígena está el artículo 34, que es regulado por el Decreto 124 al que hemos hecho referencia:

"Art. 34. Los servicios de la administración del Estado y las organizaciones de carácter territorial, cuando traten materias que tengan injerencia o relación con cuestiones indígenas, deberán escuchar y considerar la opinión de las organizaciones indígenas que reconoce esta ley."

"Sin perjuicio de lo anterior, en aquellas regiones y comunas de alta densidad de población indígena, éstos a través de sus organizaciones y cuando así lo permita la legislación vigente, deberán estar representados en las instancias de participación que se reconozca a otros grupos intermedios."

Por su parte el Convenio en su artículo 6 1 letra a) y 2 ordena:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

En su 2: "2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

Al reglamentar el Art. 34 de la ley 19.253, se entiende el fundamento que tuvo quien lo dictó para que se regule en la misma instancia la consulta establecida en el Convenio: son una unidad.
Más aún en el reglamento, Art. 2º se ordena: 2°. - Consulta. Para los efectos de este reglamento, la consulta es el procedimiento a través del cual los pueblos indígenas interesados, a través de los sistemas que este reglamento diseña, pueden expresar su opinión acerca de la forma, el momento y la razón de determinadas medidas legislativas o administrativa susceptibles de afectarles directamente y que tengan su origen en alguno de los órganos de la administración del Estado señalados en el artículo 4° de este reglamento, mediante un procedimiento adecuado y a través de sus organizaciones representativas.

Art. 4 Órganos a los que se aplica. El presente reglamento se aplica a los Ministerios, las Intendencias, los Gobiernos Regionales, las Gobernaciones, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Públicas, los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, el Consejo Nacional de Televisión y el Consejo para la Transparencia…

Es necesario preguntarse; ¿Qué medidas administrativas o legislativas no son susceptibles de afectar a los indígenas? ; Las materias relativas a las Fuerzas Armadas, por ejemplo, ¿deben ser consultadas a los indígenas que participarán "a través de sus organizaciones representativas" cuando las medidas relativas a ellas estén en al amplio campo de deliberación que se les otorga a las organizaciones de indígenas creadas por la ley 19.253? Más claro aún son las medidas relativas a Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones que deben actuar directamente en conflictos que podrían tener relación directa con indígenas.

¿Cuáles son estas organizaciones representativas? Está resuelto en el Art. 9 del reglamento: Sujetos. Los procesos de consulta y participación deberán efectuarse a los pueblos indígenas, a través de las organizaciones indígenas de carácter tradicional y de las comunidades, asociaciones y organizaciones indígena reconocidas en conformidad a la ley N° 19.253. Esto es, la ley 19.253, generó los organismos que luego serían los sujetos de la consulta establecida por el Convenio 169. Antes de esta ley no existían "Instituciones representativas" no había una institucionalidad mapuche. La ley Aylwin las crea, como hemos visto, en forma arbitraria y sin sustentación para nuestra realidad social y jurídica.

En el análisis de la ley indígena destacamos la facilitación para ampliar la calidad de indígena y de las comunidades indígenas, también las argucias para revertir principios jurídicos que son la base para la certeza jurídica y, por lo tanto se prepara el terreno para lograr el objetivo señalado en el Art. 14 1 del Convenio 169 que a la letra dice: …"Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia."

No menos relevante es lo expresado en el Art. 13 1 en que prescribe: "Al aplicar las disposiciones del presente Convenio los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras y territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esta relación". En su 3 de este artículo, el Convenio establece: "Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados".

Basta releer el Art. 1 de la ley 19.253 para establecer la relación con este Art. 13 1. Esta obligación, aceptada por el Estado chileno, abre un campo de acción a los indigenistas para solicitar la aplicación de medidas que favorecen a los indígenas más allá de los derechos que realmente tienen conforme a la legislación chilena y a los fallos de nuestras parlamentarios. Se refieren a lo cultural en concordancia absoluta con lo expresado en el Convenio. Mas aún, se establece una discriminación positiva atentatoria de la igualdad ente la ley que establece nuestra Constitución.

Lo establecido en el 3 fue resuelto por la ley indígena ya que dicha ley es parte del "sistema jurídico nacional".

En su Art.19 letra a) La asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico".

Nos preguntamos en al análisis de los artículos referentes a la "calidad de indígena" y al de creación de "comunidades indígenas" cual sería la razón de un criterio tan expansivo de ambas situaciones.

Estos artículos del Convenio nos pueden dar una explicación más que convincente para entender esto que, lejos de ser una lenidad de los autores de la ley, es la expresión de una redacción que preparaba la ratificación del Convenio para ampliar la cantidad de indígenas en los próximos censos y, así, aumentar la "masa crítica" de indígenas que justificaran la aplicación del articulado sobre pueblos, culturas, tierras y territorios que el Convenio contiene.






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